Lista de acciones ante las limitaciones de liquidez o la inminencia de una reestructura
Introducción
Las empresas de todo el mundo están enfrentando enormes desafíos y complicaciones como consecuencia de una economía en severa desaceleración, con una recesión que se avecina cortesía del Covid-19. En el caso de México, donde se ha agravado la disminución de la actividad económica, un número considerable de empresas de todos los tamaños, tanto privadas como públicas, están experimentando severos problemas de liquidez y, en algunos casos, la posibilidad clara e inminente de un estado generalizado de insolvencia económica.
A continuación se presenta una lista de acciones preliminares y recomendaciones esperamos útiles en el manejo de una posible crisis al momento de considerar una reestructuración de pasivos e incluso considerar la posibilidad de recurrir a acciones legales de protección ante acreedores como consecuencia de un estado de insolvencia económica ante los tribunales de México.
a) ¿Qué aspectos deben considerarse desde la perspectiva legal?
Análisis expedito, profundo y preciso de los contratos que prevean obligaciones y pactos financieros de hacer y no hacer (affirmative and negative covenants), pagos de capital e intereses, y causales de incumplimiento y sus respectivas consecuencias. Atención central en las obligaciones de entrega de información, notificación de incumplimientos, distribución de dividendos, ausencia de cambios y otros conexos, las declaraciones, eventos de incumplimiento, la forma y el momento en que debe realizarse el pago del capital e intereses, intereses moratorios y el cálculo de otras penalidades asociadas. Asesores legales trabajando en conjunto con los departamentos internos de contabilidad y finanzas será clave para identificar la ubicación de los fallos sistémicos de la organización económica. El escrutinio minucioso de los estados financieros, la correspondencia entre las obligaciones jurídicas y financieras en virtud de las líneas de crédito dispuestas y disponibles y de otros compromisos constituyentes de obligaciones y deudas es igualmente prioritario. Esto permite evaluar adecuadamente la importancia relativa de la materialidad, la divulgación y reporteo, y los incumplimientos cruzados de las obligaciones presentes y contingentes de una empresa. También es fundamental identificar las garantías personales o reales otorgadas por accionistas, miembros del consejo de administración y funcionarios, ya sea convencionalmente o por ministerio de la ley. Frecuentemente los bancos exigen a los accionistas de las empresas a adquirir obligaciones a título personal, potencialmente en carácter de avales, obligados solidarias o fiadores, o como depositarios de activos pignorados o sujetos a otras formas de garantía. La pronta identificación de cualquiera de estas obligaciones personales es importante para gestionar la exposición y permitir la construcción de un protocolo de prioridades y estrategias de negociación en escenarios de crisis de liquidez
Examinar los procesos y las condiciones en la toma de decisiones en las empresas, ya sea mediante resoluciones del consejo de administración, acciones de los accionistas (mayorías y supermayorías) y determinar la situación y el perfil de los inversionistas, los grupos de accionistas, los grupos de control y otros grupos de influencia, constituye también otro factor relevante para protegerse de una exposición legal imprudente. La revisión de los acuerdos entre accionistas, los estatutos de la empresa y otros documentos jurídicos correlativos permite la adopción de decisiones adecuadas para la correcta comunicación con los distintos grupos de interés y su participación estratégica, sin que ello implique afectar adversamente la negociación o a las defensas procesales.
b) ¿Qué hacer con los documentos financieros?
Como se ha mencionado anteriormente, el escrutinio de los estados financieros de la empresa para determinar adecuadamente cantidades adeudadas, ya sean presentes, pagaderas o vencidas, y establecer las clasificaciones y preferencias de cada una de ellas es esencial para crear una estrategia robusta, con planes de acción de restricción y buen uso de la liquidez disponible durante el transcurso de las diferentes etapas. Los acreedores fiscales y laborales tienen prioridad bajo la legislación mexicana. Típicamente, los acreedores garantizados tienen preferencia sobre las obligaciones subordinadas no garantizadas, pero existen excepciones que en ocasiones parecieren no tener demasiado sentido. Las prelaciones de los acreedores en este contexto también deben ser identificadas y determinadas. En este mismo contexto, confirmar los efectos jurídicos que tendría el incumplimiento, incluso desde el punto de vista de la divulgación o ausencia de ella, incumplimientos cruzados y la falta de presentación de reportes regulatorios.
Se aconseja analizar contratos de crédito y demás documentos de garantía para:
(i) Determinar las causales de incumplimiento, revisar incumplimientos cruzados y periodos “de cura”.
(ii) Identificar deuda garantizada y preferente y analizar en conjunto con obligaciones laborales y obligaciones frente a autoridades y proveedores estratégicos.
(iii) Analizar estructuras de supra-subordinación vigentes (ya sea por contrato o por ministerio de ley) y potencial exigibilidad de paquetes de garantías y el consecuente análisis de ejecución forzada
Además de un análisis jurídico-específico, también es aconsejable una evaluación de facto “360°” del contexto de la empresa para detectar oportunidades que, de otro modo, no estarían disponibles estrictamente desde una perspectiva legal.
El análisis de una posible responsabilidad civil o penal de los miembros del consejo de administración y la dirección de la empresa debe ser siempre prioritario, identificando las obligaciones y la exposición a dicha responsabilidad. Es aconsejable verificar un protocolo de evaluación de la forma en que se adoptaron y apoyaron las resoluciones corporativas y decisiones de negocios de la empresa, especialmente en los relacionados con créditos y la priorización de los pagos dentro de una situación de restricción de liquidez. Todo ello frente a un plan de negocios, normas de equidad y criterio empresarial. La ley establece los deberes de los miembros del consejo de administración, los miembros de los comités y los funcionarios de las sociedades mercantiles y bursátiles. Las obligaciones bajo las leyes de valores son más restrictivas para los miembros del consejo de administración y de los comités, y a menudo están relacionadas con las consecuencias de los daños y de la indemnización, incluso para los funcionarios y la dirección, en general.
Los acuerdos o negociaciones con los acreedores y el estado de esas negociaciones, teniendo en cuenta sus intereses y su posición en los escenarios de insolvencia y de liquidez, deben ser conducidos cuidadosamente y llevados a cabo con la asesoría de abogados y expertos financieros. Las conversaciones con los acreedores, posibles inversionistas o sus representantes y la existencia de cualquier intercambio de comunicaciones escritas, sumarios de términos y condiciones, mandatos o cartas de intención y cualquier documento vinculante, son frecuentemente conducidas sin el rigor y la supervisión de profesionales, lo que, en la práctica, trae resultados subóptimos para las partes. Es entonces aconsejable elaborar un plan sobre la estrategia y el calendario de las comunicaciones y negociaciones antes de la ejecución de los acuerdos definitivos con los acreedores o inversionistas.
Igualmente, se recomienda identificar cuidadosamente las obligaciones existentes derivadas de opciones de venta (puts), opciones de compra (calls), disposiciones especiales sobre la resolución de conflictos, ventas o compras forzadas de acciones, derechos de preferencia y pasos necesarios para ejercer los derechos. Discutir las posibles condiciones de participación de aquellos que puedan ser nuevos inversionistas de la sociedad, ya sea a través de una fusión o una adquisición. Finalmente, como parte de este due diligence, es importante examinar la deuda convertible de la empresa y las condiciones de conversión negociadas con terceros, e identificar si la conversión en acciones puede ser detonada o acelerada. La evaluación temprana de otros reclamos prioritarios, como los laborales y fiscales, es pieza central de una reestructura viable y exitosa.
González Calvillo es una firma de abogados que brinda asesoría y soluciones legales integrales con una amplia área de práctica comercial que incluye financiero, fusiones y adquisiciones, y litigio, con una atención relevante en financiamientos, reestructuraciones y concursos mercantiles.
